jusbrasil.com.br
7 de Março de 2021

Teorias do Risco

O avanço da teoria do risco social

Elenilton Freitas, Advogado
Publicado por Elenilton Freitas
há 5 anos

1. Teoria do risco

Conceitualmente podemos definir risco como a expectativa da probabilidade de insucesso em função de acontecimento incerto.

Porém, não se pode admitir como risco toda e qualquer situação, pois o próprio ato de respirar é um risco e, assim, estaríamos banalizando a teoria. Para ilustrar, se entendermos como risco toda e qualquer situação, quem vendesse legalmente um carro a um terceiro e este terceiro, dirigindo imprudentemente bêbado, viesse a causar um atropelamento com resultado morte, o vendedor poderia ser responsabilizado. Ora, se ele não tivesse vendido o carro não teria ocorrido aquele acidente. Vender o carro foi um risco permitido, pois não se sabia o histórico social ou mesmo psicológico do comprador.

Nesse entendimento, existem dois critérios a serem avaliados antes de nomearmos determinada situação como um risco: critério quantitativo (quantos danos por ano? Quantos são atingidos pelo dano?) e critério qualitativo (qual a proporção do dano? Quais os danos causados?). Admitimos, portanto, somente o risco extraordinário, relevante, para caracterizar a responsabilidade objetiva.

A responsabilidade civil subjetiva como regra é calcada na teoria da culpa, pois o Código Civil de 1916 previa que para que fosse configurado o dever de indenizar far-se-ia necessário a ocorrência dos requisitos: ação ou omissão; culpa ou dolo; nexo causal e dano. Isso está de acordo com o artigo 159 do anterior códice. Já no artigo 927, parágrafo único, do novo Código Civil, recepcionou-se a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco, onde se busca a reparação de todo o dano, independente da causa.

A teoria do risco foi adotada no artigo 37, § 6, da Constituição Federal de 1988, no Código de Defesa do Consumidor e no artigo 927 do Código Civil, para citar apenas alguns exemplos. Muito embora o referente artigo do Código Civil não faça distinção, a doutrina adota algumas modalidades dentro da teoria do risco, algumas das quais estudaremos resumidamente a seguir.

2. Risco Integral

A teoria do risco integral não se preocupa com elementos pessoais, sequer de nexo causal, ainda que se trate de atos regulares praticados por agentes no exercício de suas funções. Aqui a responsabilidade é aplicada mesmo sendo a vítima quem deu exclusivamente causa à situação.

De acordo com Hely Lopes Meirelles (1999, p. 586) a “teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social. Para essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima.”.

Sérgio Cavalieri Filho reconhece o dever de indenizar até nos casos onde não há nexo causal. De acordo com essa teoria existe o dever de indenizar apenas em face do dano, mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.

O artigo 246 do Código Civil também trata de risco integral quanto às obrigações de coisa incerta, ainda que antes da escolha a perda ou deterioração da coisa se dê por força maior ou caso fortuito.

No que diz respeito à responsabilidade civil por dano ambiental, o entendimento do STJ é que 'a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar a sua obrigação de indenizar '

3. Risco Administrativo

A teoria do risco administrativo conceitua-se pelo entendimento de que nenhum particular deve suportar o dano advindo de atividades voltadas ao interesse social de uma coletividade. De acordo com esta teoria, que é a base para a responsabilidade objetiva do Estado, não há necessidade de se provar a culpa do agente estatal.

Entretanto, diferenciando-se da teoria do risco integral, existe a necessidade de que o dano sofrido e o nexo de causalidade estejam interligados com a atividade pública.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para que seja efetivamente caracterizada a responsabilidade do Estado prevista constitucionalmente no art. 37, § 6º há de se exigir a ocorrência de seis elementos:

1. Que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; (...)

2. Que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada; (...)

3. Que haja um dano causado a terceiro em decorrência da prestação se serviço público; (...)

4. Que o dano causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam o serviço;

5. Que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; (...)” (destaques no original)

Desta forma, existem limites à responsabilidade do Estado decorrente do risco administrativo. Ora, não se pode atribuir ao Estado a responsabilidade pelo efeito danoso, quando este ocorreu por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, de acordo com a teoria do risco administrativo.

Resta provado que esta é a teoria adotada para fundamentar a responsabilidade civil objetiva do Estado quando na Constituição Federal de 1988 no § 6º do seu artigo 37, reza que o Estado só responde objetivamente pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Sendo assim, quando o dano ocorre da qualidade de agentes administrativos, da atividade administrativa, vemos assim evidenciado a necessidade de uma relação entre a atividade pública e o dano, consonante com a teoria do risco administrativo.

5. Risco Proveito

A máxima romana ubi emolumentum ibi onus, que se traduz em onde está o bônus deverá estar o ônus, é fundamento da teoria do risco proveito. Significa exatamente que aquele que tira proveito ou vantagem do fator gerador do dano, ainda que indiretamente, tem a obrigação de repará-lo.

Esta teoria é amplamente aplicada às relações de consumo, sendo assim, o Código de Defesa do Consumidor a adotou quando aponta a responsabilidade objetiva de fornecedores pelos produtos e serviços prestados.

De acordo com o entendimento de Nader: “pela teoria do risco-proveito, responsável pelos prejuízos individuais ou transindividuais é quem se beneficia das atividades de risco. Natural que o agente, a favor de quem todo um mecanismo é acionado e lhe traz resultados favoráveis, repare os danos causados a outrem”.

Exemplificando, se for colocado à venda por uma empresa farmacêutica um medicamento para prevenir diabetes, mas esse produto ainda estiver em teste, temos então uma responsabilidade objetiva fundada na teoria risco proveito.

Simplesmente colocar em funcionamento uma atividade com objetivos econômicos já faz com que surja o dever de reparar os danos que porventura ela cause. A obtenção de proveito econômico, nesse caso, é um pressuposto indispensável, já que é a vantagem econômica que faz com que negócios baseados no lucro surjam.

No que tange à aplicação do CDC, Zelmo Denari afirma que no âmbito das relações de consumo, os lineamentos da responsabilidade objetiva foram logo acolhidos e denominados ‘responsabilidade pelo fato do produto’: não interessava investigar a conduta do fornecedor de bens ou serviços, mas somente se deu causa (responsabilidade causal) ao produto ou serviço, sendo responsável pela sua colocação no mercado de consumo.

Sendo assim, quem coloca na internet um sitio onde é possível vender produtos ou serviços assume os riscos que essa atividade online pode causar a consumidores.

5. Risco Criado

Segundo a teoria do risco criado, que é uma ampliação da teoria do risco proveito, qualquer atividade, seja econômica ou não, é geradora de riscos, isto é, o agente coloca-se em situação de risco tão somente por exercer a atividade e, portanto, estará obrigado a indenizar bastando a exposição ao dano.

FACCHINI NETO afirma que:

"Dentro da teoria do risco-criado, destarte, a responsabilidade não é mais a contrapartida de um proveito ou lucro particular, mas sim a consequência inafastável da atividade em geral. A ideia de risco perde seu aspecto econômico, profissional. Sua aplicação não mais supõe uma atividade empresarial, a exploração de uma indústria ou de um comércio, ligando-se, ao contrário, a qualquer ato do homem que seja potencialmente danoso à esfera jurídica de seus semelhantes. Concretizando-se tal potencialidade, surgiria a obrigação de indenizar."

Algumas atividades, em razão de sua natureza ou dos elementos usados nesta, sujeito o homem a todo tipo de risco e, em consequência, deve assumir os resultados advindos dessas atividades. Todo aquele que em razão de uma atividade, seja profissional ou não, cria um risco inerente e está sujeito a reparar danos que porventura resultem.

6. Risco Profissional

A teoria do risco profissional é restrita à responsabilidade objetiva dos empregadores pelos acidentes ou causados diretamente à seus empregados, ou desses em relação à terceiros. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “[...] o risco-profissional é aquele que obriga ao empregador reparar os danos causados a seus empregados, em decorrência do trabalho ou em razão dele.

Essa teoria foi criada para afastar o grande número de acidentes não reparados. Aqui não somente se responsabiliza o que assume o risco no exercício de uma atividade, mas se o fato indenizável é em decorrência atividade ou profissão da vítima.

SILVIO VENOSA defende que:

“A explicação dessa teoria justifica-se também sob o título risco profissional. O dever de indenizar decorre de uma atividade laborativa. É o rótulo que explica a responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalho. Outros lembram do risco excepcional: o dever de indenizar surge de atividade que acarreta excepcional risco, como é o caso da transmissão de energia elétrica, exploração de energia nuclear, transporte de explosivos, etc. Sob a denominação risco criado, o agente deve indenizar quando, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo. Esse, aliás, deve ser o denominador para o Juiz definir a atividade de risco no caso concreto segundo o art. 927, parágrafo único, qual seja, a criação de um perigo para terceiros em geral.”

A teoria do risco profissional, ainda que independente de prova de culpa por parte do empregador traz uma ressalva admissível que são os infortúnios decorrentes das atividades de risco, pois o englobamento de todos os riscos, sem restrições, aumentaria as desigualdades sociais.

7 Risco Social

Em consonância com o principio da dignidade da pessoa humana, a evolução do biodireito e as transformações sociais, tem-se desenvolvido a teoria do risco social. Segundo esta teoria o foco da responsabilidade civil é a vítima, de modo que a reparação do dano estaria a cargo de toda a coletividade, com o objetivo de que o lesado nunca deixe de merecer a justa reparação.

Essa teoria alarga os horizontes da responsabilidade civil, visando consolidar a solidariedade social, pois vivemos numa sociedade propensa a causar danos a si mesmos. Diante disto, essa mesma sociedade causadora de lesões deve ser culpada e responsabilizada pelos danos causados, tendo em vista que nem sempre é possível ao causador dos danos suportar o ônus advindos de sua ação ou omissão danosa.

Nesse diapasão, CAIO MÁRIO alerta:

“Numa primeira fase ocorre a extensão da responsabilidade pela prática do seguro, que distribui o risco entre os segurados, sendo que o seguro é a complementação da responsabilidade; numa segunda fase, a socialização dos riscos é assegurada diretamente pela seguridade social, a cargo de organismos coletivos que assumem os riscos sociais, sendo a responsabilidade o complemento da seguridade social; numa terceira fase, a vítima só pode reclamar da seguridade social, que não obtém reembolso contra o responsável, havendo a repartição coletiva dos riscos, com exclusão da responsabilidade individual.”

Ainda segundo TATHIANA DE MELO LESSA AMORIM:

“A teoria do risco social fornece suporte ao princípio da responsabilidade estatal, servindo como linha divisória entre os atos regulares e os que rompem o equilíbrio dos encargos e vantagens sociais, em prejuízo de alguns particulares que acabam se sujeitando a um ônus que deveria ser suportado pela coletividade, representada pelo Estado, tendo em vista que os benefícios que geraram estes riscos também são coletivos.”

Essa socialização dos riscos já se mostra nas contratações de seguros pra os riscos de responsabilidade civil, ainda que de forma privada, bem como nos instrumentos que normatizam regras de segurança e prevenção a danos, equacionando de forma social a conta gerada. Isso aponta para um futuro onde os infortúnios e suas reparações sejam cada vez mais solidarizadas.

8. Conclusão

Demonstramos, ainda que com poucos argumentos, o liame da responsabilidade civil objetiva e as diversas modalidades da teoria do risco. Pudemos mostrar também a possibilidade do avanço de novos campos para a teoria do risco, uma vez que o direito avança de mãos dadas com a sociedade. Certamente, as modalidades de teorias de risco podem ser infinitas ao passo que continuamos a absorver novos fatos à norma do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.

Referências

CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo comparado. São Paulo, José Bushatsky, 1972.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999.

BARRETO, Caroline Menezes. O STJ e a teoria do risco integral na responsabilidade civil por dano ambiental. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 24 dez. 2014. Disponível em:. Acesso em: 04 out. 2015.

Amorim, Tathiana de Melo Lessa e Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre. Regra para fixação de indenizações contra estado precisa ser revista. Revista Consultor Jurídico, 9 de junho de 2004. Disponível em:. Acesso em: 04 out. 2015.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2010. P. 130-131.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.517-518

NADER, Paulo. Curso de direito civil, responsabilidade civil, volume VII, Rio de Janeiro: Forense, 2009.

DENARI, Zelmo. Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação de Danos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. P. 195-196.

FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo código. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 76, n. 1, p. 17-63, jan./mar. 2010.

PEREIRA Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 281.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. V. 2, p. 289.

2 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Muito bom, bastante elucidativo. Parabéns!!! continuar lendo

Obrigado! continuar lendo